三一集團的本次訴訟是美國歷史上外國投資者首次對CFIUS的建議和美國總統的決定提出司法審查。如果說三一集團本次訴訟還“塞翁失馬,焉知非福”,那么該事件所反映的中美之間不斷加劇的經貿摩擦則讓人不容樂觀。
如果大家對中國企業投資美國的相關新聞有所關注,那可能對CFIUS這個名稱并不陌生。CFIUS是美國外國投資委員會的英文縮寫,是一個由美國財政部牽頭的跨部門委員會,其成員包括財政部、國防部、國土安全部等。它的主要職責是審查外國投資對美國國家安全的影響,并向美國總統作出是否禁止該項投資的建議。
近年來,CFIUS成了中國企業投資美國的攔路虎。2005年中海油收購優尼科時,CFIUS暗中作梗,迫使中海油撤回了要約收購。2011年華為收購完3Leaf公司資產后,CFIUS又棒打鴛鴦,強行拆分了兩家的資產。除了公開報道中的這幾起交易外,由于CFIUS的阻撓而被迫放棄收購美國資產或者無法履行合同的中國投資者數不勝數。
近日,三一集團的一家關聯企業羅爾斯公司成了CFIUS的新目標。與以往不同的是,三一集團在投資受阻后,正式起訴了CFIUS和奧巴馬總統。三一集團稱,CFIUS就其Butter Creek風電項目針對羅爾斯公司下達的兩項命令在沒有提供任何事實證據、沒有給出任何理由的前提下作出該項目威脅美國國家安全的結論,采取極為嚴厲的強制性停工、禁止三一員工入場等措施,違反了美國行政程序法。三一集團還認為,奧巴馬總統和CFIUS針對羅爾斯公司下達的各項命令,未經合法程序剝奪了其私有財產權,違反了美國憲法。
三一集團的本次訴訟是美國歷史上外國投資者首次對CFIUS的建議和美國總統的決定提出司法審查。這次訴訟之所以成為歷史上的第一例,并不是因為被CFIUS阻擾的每位投資者都心服口服,而是之前所有的投資者都選擇知難而退,不愿意公開挑戰CFIUS的權威。CFIUS的建議既涉及美國國家安全,又涉及總統權力。在這兩個領域,美國法院在司法審查中傳統上盡可能避免推翻行政部門的決定。外國投資者通常在獲知CFIUS可能的不利建議后就自愿撤回投資申請,很少等到總統公開作出禁止投資的決定。
在本次訴訟中,三一集團偏偏遭遇了總統下達的禁止令。如果僅僅是CFIUS作出的建議,那么三一集團還可能通過行政訴訟法要求聯邦法院對CFIUS的決定作合理性的審查。但在奧巴馬總統下達禁止令后,三一集團勝訴的希望就更加渺茫了。不同于一般的行政決定,總統的決定不受美國行政程序法的制約,而且CFIUS的授權法案中特別規定了總統的決定不受聯邦法院的司法審查。如果三一集團希望通過訴訟推翻奧巴馬的決定,那么首先要說服法官認定國會在通過CFIUS的授權法案時已經違憲,即不能通過授權法案的規定剝奪法院對總統決定的司法審查權。不僅如此,三一集團還需要證明沒有任何合理的理由支持奧巴馬總統的決定,其荒謬無理達到了違反憲法的程度。滿足這兩個條件中的任何一個都已屬萬幸,同時滿足這兩個條件的可能性更是微乎其微。因此,本次訴訟最有可能的結果是聯邦法院認定法院在程序上沒有對該決定的管轄權,直接駁回訴訟請求。如果三一集團能夠說服法官審理此案,并對CFIUS的建議或者奧巴馬總統的決定作出有限度的司法審查,這可能已經是合理預期下最好的結果了。
但從三一集團選擇的代理律師來看,三一集團在本次訴訟中還是做了很多努力的。三一集團聘請了小布什政府時期的司法部副部長Paul Clement。此君是目前聯邦上訴領域炙手可熱的律師屆明星,近年來代理了美國法律界最重大的幾起案件。筆者曾有幸旁聽過Paul Clement在美國最高法院庭審上所作的答辯,可稱得上口若懸河、字字珠璣。由他來代表三一集團,任何一個聯邦法院的法官都不可能將這一訴訟等閑視之。
既然勝訴的希望如此渺茫,為何三一集團還愿意提起訴訟并聘請Paul Clement這樣的律師屆明星?筆者猜測可能一方面緣于其前期兩千萬的投資已經打了水漂,即便訴訟請求被駁回,至多是多花了訴訟律師費。而如果能在程序上取得階段性的勝利,就有可能和美國政府有庭外和解的余地。另一方面,本次起訴奧巴馬而引發的媒體報道已經為三一集團提供了極好的宣傳機會。三一集團作為中國民族企業的代表在美國的法院起訴美國政府,如果訴訟成功,那可以作為中國人在美國的勝利大作宣傳；而如果訴訟失敗,也可以作為美國商業保護主義的明證,借機推動中國政府限制外資在中國市場的準入。三一集團的子公司三一重工在中國市場與美國的卡特彼勒公司有直接的競爭,如果能夠推動中國政府限制卡特彼勒在華投資,那么三一集團也可以間接受益。
如果說三一集團本次訴訟還有“塞翁失馬,焉知非福”的希望。那么該事件所反映的中美之間不斷加劇的經貿摩擦則讓人不容樂觀。三一集團的本次投資受阻并不是一起孤立的事件。從近年來資本市場上中國概念股被屢屢質疑,到中國企業收購美國資產步步受阻,中國與美國在資本領域的交流不但沒有隨著兩國傳統貿易額的增長而加強,反而出現了倒退和脫鉤的趨勢。以中國企業赴美上市為例:2010年共有34家中國企業上市,而2012年目前僅有兩家中國企業赴美上市,且有多家上市企業已經退市。這一快速而持久的衰退趨勢恐怕并不僅僅是市場周期的原因。
最近的美國大選中,兩黨候選人都競相嚴厲批評中國的貨幣和貿易政策。美國大選拿中國作為批斗對象并不鮮見,很多人也都認為這只是美國大選中的競選語言,當選之后自然會對中國更加友好。但本次大選中,中國所受到的“關注”和攻擊是二十年來最為負面的。而且耐人尋味的是,為什么批評中國總能贏得選票?如果美國社會的集體心理已經轉變,那這種負面的態度遲早會反映到美國政府對華的長期政策上。筆者認為這一趨勢反映了美國政府和社會對中國經濟崛起普遍存在的矛盾心態:一方面,美國對中國經濟增長和企業盈利嚴重不信任,美國媒體也熱衷報道有關中國的負面新聞；另一方面,美國又對中國企業的崛起十分焦慮,經常以最壞的惡意揣測中國企業的收購企圖。美國150多年來都是世界第一大經濟體,而中國是第一個有可能在十年之內經濟規模超過美國的國家。隨著中國綜合實力越來越接近美國,美國的這一矛盾心態只會越來越嚴重。